O ministro Sérgio Kukina, do STJ, determinou que a discussão sobre a inclusão do PIS e Cofins na base de cálculo do ISS não deve ser julgada pelo STJ, por se tratar de uma questão constitucional, remetendo o caso ao STF. Kukina baseou sua decisão nas ADPFs 189 e 190, nas quais o STF declarou inconstitucionais leis municipais que excluem tributos fora das hipóteses previstas na LC 116/2003, sobre o ISS.
A controvérsia remete à decisão do STF no Tema 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, com contribuintes alegando que PIS e Cofins, como o ICMS, são valores transitórios. O STF ainda não se manifestou sobre a inclusão de tributos federais na base do ISS.
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